设计—施工联合体承包工程总承包项目法律问题浅析（上）

《建筑法》第二十七条规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”招标投标法也规定投标人可以组成一个联合体进行投标。虽然目前立法对于工程总承包模式下联合体尚无进一步明确规定，但实践中设计与施工单位组成联合体承接工程总承包项目的情况大量存在。本文就工程总承包模式下联合体承包的主要问题，结合目前实践和立法，尤其是正在制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（试行）（以下简称《工程总承包管理办法》），予以浅要分析。
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        问题一：设计-施工联合体中标后，应该由谁与业主签合同？

        设计单位与施工单位组成联合体后中标工程，应当共同与业主签订工程总承包合同并对业主承担连带责任。如联合体分工协议中约定中标后由牵头人与业主签订合同，或者联合体中标后一方授权另一方代表联合体与业主签订合同的，依据该分工约定或授权。联合体一方与业主签订的工程总承包合同，对联合体另一方有法律约束力。
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　　实践中，设计-施工联合体可能会基于传统施工理念的影响或资金、发票的便利而分别与业主签订设计合同、施工合同。需要注意的是，工程总承包合同的拆分不但会严重影响设计施工的融合，也不能减轻联合体的责任，并可能形成虚假的工程总承包。司法审判实践中工程总承包合同拆分后，还影响到工程总承包合同性质的认定，从而导致拆分的工程总承包合同及后续分包合同效力存在瑕疵。

　　问题二：设计-施工联合体中标后，如何进行内部分工？

　　首先，联合体中标后，应结合联合体投标协议按各自的资质分工承担其资质范围内的工作，并明确联合体各方在其工作范围内的权利义务及另一方的监管权利。
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) r7 P7 b; o9 j: c6 r1 B　　其次，联合体在进行内部分工时，应明确联合体牵头人及其对外代表联合体的权限，避免联合体牵头人滥用权利损害联合体其他成员方的利益，在此基础上，联合体成员方可就因另一方违约而导致的其可能承担的连带责任，要求违约一方成员提供损失救济的担保。
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& v% f: S* k* A4 M  |1 C　　再其次，联合体双方可以参照总包合同约定，在内部分工协议中约定设计优化的利益分配，提高双方协同做好设计优化工作的积极性。
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4 c+ {/ o/ ?/ |- K6 \　　最后，需要注意的是，联合体不得借分工的名义实施转包。结合《工程总承包管理办法》对转包的禁止性规定，联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务，也不对工程实施组织管理，且向联合体其他成员收取管理费或类似费用的，视为联合体之间的转包。
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　　问题三：设计-施工联合体作为工程总承包商的，是否还可以将设计或施工业务进行分包？
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. n) v  @' c. w/ r. W5 n根据《建筑法》《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号文）及《工程总承包管理办法》的相关规定，工程总承包企业可以根据合同约定或经过建设单位同意，将承包工程中的部分工程（如设计或施工）发包给具有相应资质条件的单位。相关规定中的工程总承包企业并没有排除联合体，因此设计-施工联合体的工程总承包商将部分工程进行分包并无法律限制性规定。但是，设计-施工联合体的分包实践中应注意：
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　　1.工程总承包模式特征强调设计施工的深度融合，《工程总承包管理办法》和住房城乡建设部有关文件中均强调鼓励或试点工程总承包单位自行实施施工图设计和施工，因此设计-施工联合体模式下对设计或施工分包，应当严格控制，并强调需要经业主同意或按照合同约定分包。
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. M. e( n" A3 o　　2.上述分包仅限于将设计或施工分包，而不能将设计和施工一并分包或分别分包，否则涉及违法分包或转包，且联合体分工一方仍应履行总承包合同约定的项目管理等职责和义务。

) p: u" f' k# s9 p　　问题四：设计-施工联合体成员一方对外分包，联合体另一方是否对该分包合同履行承担连带责任？

" D+ y" C5 h7 l　　联合体成员对外的分包是联合体各成员对其分工范围内工作的具体实施方式。该种情况下，联合体一方成员工作范围内的分包商是否有权要求不是分包合同主体的联合体另一方成员承担连带责任？
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　　《建筑法》规定联合体各方对承包合同的履行承担连带责任，并未区分其承担连带责任的对象是业主还是分包单位；《招标投标法》规定联合体各方应就中标项目向招标人承担连带责任。

7 w, I4 U, @* [/ g　　可见目前法律关于联合体对业主承担“连带责任”规定是清晰的，但对分包商是否承担“连带责任”规定不清。司法审判实践也出现不同判例，如：湖北省孝感市中级人民法院（2016）鄂09民终1114号案件，认为联合体一方以自己名义签订分包合同的，联合体另一方不需要对分包合同履行承担责任；而四川省高级人民法院（2015）川民终字第664号案件，认定联合体各方均应对联合体一方的分包合同履行承担责任。

) S: A- R1 O# q& s# J9 v　　笔者认为，在目前法律规定不明确的情况下，商事合同的履行不易突破“合同相对性原则”。联合体一方单独对外作为其分工范围分包合同的发包主体的，由其对分包人承担合同义务。为避免可能就联合体另一方分包承担责任的，可以在分工协议中约定联合体一方此情况下的追偿权利及有关担保措施。

　　问题五：设计-施工联合体如何高效解决双方之间争议？
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　　设计-施工联合体之间争议解决的主要矛盾在于对工程整体工期的影响，尤其是当争议事项涉及双方重要权利义务或利益时，很难暂时搁置争议确保工程建设进度，由此我们建议：
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# U0 U+ i, L% \% u- `+ b$ E+ v　　1.基于联合体对业主承担连带责任的法律特征，建议联合体分工中约定当联合体发生争议时，为避免对业主的违约和损失的扩大，联合体各方应友好协商或暂时搁置争议，均应通过积极的行动避免或减小对工程进度的影响，任何一方不得随意停工。

. r0 `- }. A4 i4 j2 l　　2.联合体各方可以参照联合体分工合同份额暂时约定责任比例，作为应急处理预案划分联合体需要承担的临时责任，同时明确在不影响工程实施的情况下可以通过争议解决程序来确定最终的责任比例，并据此调整约定的临时责任比例。

　　3.在联合体内部约定快速解决争议的机制，由联合体各方代表组成争议解决领导小组，并预先明确领导小组解决争议的程序。
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* ~( V# ^) ?. k6 N8 K+ E　　4.结合国内外实践中争议解决的经验来看，将争议提交专业、中立、独立的第三方专业机构解决，是一种普遍认同和采取的有效的争议解决方式。而且，该类解决方式效率高、费用低。

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