造价司法鉴定程序探析

小宋 · 发表于 2019-11-14 09:35:41

【摘要】在房地产宏观调控环境下，开发项目利润率下降，工程造价纠纷呈现多发趋势。由于司法鉴定的管理部门较多，人民法院、司法机关、中价协分别制订了造价鉴定的相关规范，但缺乏系统的、具操作性的鉴定程序可供执行。为了使造价鉴定规范与造价实务有机地结合，笔者从司法鉴定实践中总结了八个方面程序：委托受理、送鉴资料审验、造价审核验证、现场勘测、异议解决、征求意见初稿、司法鉴定意见书、庭审质证，期待通过程序的规范，实现造价鉴定既符合造价专业技术，又符合国家的法律规定，保障建设工程造价司法鉴定意见书的科学和公正。
　　【关键词】工程造价司法鉴定程序
　　随着公众法律意识和维权意识的提高，工程造价司法鉴定呈现多发性的趋势，为做好工程造价司法鉴定工作，防范鉴定风险，提高司法鉴定意见书的合法性和公正性，笔者认为，在遵循现有法律、规范的同时，对鉴定程序进行必要的规范尤显重要。
　　鉴定过程中应当重视法律规定的取证程序、现场勘测、向当事人核实、出庭作证等各项程序性规定，牢固树立“程序公正”的效力往往高于“实体公正”的理念。笔者试图从以下包括委托受理、送鉴资料审验、造价审核验证、现场勘测、异议解决、征求意见初稿、司法鉴定意见书、庭审质证等八个方面的程序着手，对工程造价鉴定程序进行较为深入的探析，以期在行业内形成共识，提高司法鉴定的质量和效力。
　　一、委托受理
　　委托受理是鉴定工作的开始阶段，是把控鉴定质量的第一道环节，做好第一阶段的工作有助于管控鉴定全过程的风险。
　　1、委托人：本文特指各级人民法院。各级公安机关、检察院、仲裁委、案件当事人提出的委托，可以参照执行。
　　2、委托书：是各级人民法院向司法鉴定机构提出的司法鉴定委托函。委托书应载明建设项目名称、当事人、鉴定范围、鉴定事项、鉴定时间、收费对象。对于委托内容、鉴定范围表述不合理的委托书，或发现委托鉴定事项不利于事实的查明或者难以鉴定时，应向委托人释明，通过补充函件（或修改委托书）方式，变更委托鉴定事项，以满足鉴定工作的需要。
　　3、受理：被委托人（司法鉴定机构）应当在接受委托的七个工作日内作出是否受理的复函。收到委托书后，鉴定机构应当判断是否具备鉴定资格、专业能力是否胜任、委托时间是否合理、工程是否验收合格（质量不合格的工程不得进入造价鉴定环节）。具备以上条件时可以受理；不具备上述条件时，应当向委托人说明原因。
　　4、收费：根据鉴定申请人的诉状或造价结算书，合理确定收费标准。鉴定机构应根据相关收费标准计算鉴定费用，向委托人（法院）发出《鉴定收费通知书》，并请法院将《鉴定收费通知书》转达给当事人，收到当事人汇入鉴定费用后开展鉴定工作。根据国务院481号令《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则由当事人直接支付给有关单位，人民法院不得代收代付。
　　5、回避：鉴定机构具有下列情形的应当自行回避：（1）本项目与本单位工作人员或其近亲属有利害关系；（2）曾经担任过本项目的咨询专家、证人、造价审核等工作的；（3）可能影响司法鉴定公正性的其他情形。
　　二、送鉴资料审验
　　送鉴资料（包括招标文件、投标文件、施工合同、施工图纸、工程联系单、工程结算书等）是造价鉴定的证据材料，应当坚持完整性、真实性原则，及时审验。
　　1、完整性审验：全面地接纳证据材料，对资料完整性进行核查，若遇资料不齐全时应当向人民法院递交《资料补充催交函》，交接资料时需填制《资料交接清单》。
　　2、真实性审验：所有证据均需要原件，原件需归还时，鉴定机构留存的复印件应当由鉴定人用原件复印，并加盖“复印件与原件核对一致”印章并由鉴定人签字。
　　3、复印件作为证据使用时，必须由当事人双方共同签字认可，签字认可时采用加盖“复印件内容属实”印章，双方当事人共同签字。经法院质证后的复印件可直接作为证据使用。
　　4、采用证人证言的，根据民事诉讼法第七十三条规定，证人应当出庭作证，经法院质证认可有效的证人证言，可作为证据使用。
　　5、免证事实：是指不需要当事人承担举证责任即可以认定的事实。造价鉴定中主要体现以下方面：（1）自认的事实、双方当事人无争议的事实；（2）众所周知的事实、自然规律及定理；（3）根据法律规定或者已知事实，能得出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的判决所确认的事实；（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（6）已为有效公证文书所证明的事实；（7）经验法则（凭造价专业经验作出的合乎专业理论的常理）。
　　三、造价审核验证
　　造价审核验证是司法鉴定的核心环节，应当遵循依法鉴定、独立鉴定、客观鉴定、公正鉴定、从约鉴定的原则，以中标合同为依据，制定合理公正的鉴定技术路线。
　　1、计算审核：根据证据资料、施工合同约定，结合工程联系单、招投标文件、施工图纸、现场勘测数据等，计算相应的工程量，并确定其单价。具体的计算审核和结算口径，执行施工合同的相关约定和当地造价管理机构的计价规定。
　　2、造价验证：计算审核完毕的造价应当判断其合理性，对主要技术指标进行深入分析，同时要高度关注当事人的起诉状、应诉状的请求和辨论，避免遗漏或多计造价。
　　四、现场勘测
　　现场勘测，鉴定人和当事人应共同到达现场，对鉴定项目的具体部位进行现场实勘实测、实量实查，并进行必要的询间，以期掌握第一手资料。现场勘测有助于对施工图和联系单内的专门性问题进行鉴别和判断，提供真实客观的现场依据。现场勘测一般包括以下几项内容：
　　1、书面通知：现场勘测应当书面通知法院、各方当事人，较合适的方法是由法院通知当事人，法官一并参加。诉讼当事人必须参加现场勘测，并回答鉴定人员的现场提问。
　　2、勘测人员：现场勘测调查应当由二名及以上鉴定人员共同进行。
　　3、勘测时间：对于技术上简单，计算方便的鉴定项目，现场勘测一般安排在工程量计算之后，对工程量计算过程中不明确的事项通过现场勘测加以明确。对于图纸内容复杂，争议较大的工程造价鉴定，也可分两次现场勘测，第一次安排在工程量计算之前，第二次在工程量计算之后（对计算过程中不明确的事项通过再次现场勘测明确）。
　　4、勘测工作：
　　（1）现场勘测应当拍摄被鉴定项目的主要建筑物、主要节点部位等的照片，留存备查，也有助于计算工程量时查阅图纸不明之处和重要节点的做法。
　　（2）现场勘测应当形成记录，表明各方参加人员（法院、鉴定人、原告、被告）到现场后所做的工作，以及限于客观条件而无法进行的现场勘测工作，鉴定人员现场的提问和回答，双方当事人确定一致的内容等。所有参加人员都应在现场勘测记录上签名，这是造价鉴定工作中的重要依据和重要程序之一。
　　（3）现场勘测调查记录的内容应当详尽。当事人拒绝签字时，鉴定人应对其作出文字说明。当事人经通知未到现场或到现场后拒绝在现场勘测记录上签字，不影响司法鉴定人对案情调查事实的确认。
　　5、注意事项：现场勘测应把握客观公正、自我保护、量力而行、及时离场的四项原则。做到公正对待双方当事人、以事实为依据、不激化矛盾、防止群体事件发生、不多说不评论、勘测笔录详细、无法勘测的原因说明、不具备勘测时应及时离场、不与当事人纠缠等。
　　五、异议解决
　　鉴定过程的疑难问题是当事人之间诉讼争议的焦点，也是未来法院开庭审理案件时向鉴定机构发问频率最高的问题，必须高度重视。若鉴定人员难以解决时，应当按以下程序处理：
　　1、向鉴定机构领导提出，寻求公司团队的技术支持。
　　2、向被鉴定项目所在地造价管理机构咨询，努力获取公正的鉴定方法。
　　3、向省（市）造价管理协会的工程造价法律专家委员会提出申请，获取行业内专家意见书。
　　六、征求意见稿
　　鉴定意见初稿征求各方当事人意见，体现了鉴定机构科学、客观、公正鉴定的一种行动，有助于了解案件的真相和焦点，消除鉴定过程中的瑕疵和不合理因素，实现鉴定意见书的公正、公平。
　　1、征求意见稿发出前的复核：鉴定工作初步完成后，需经鉴定机构内部三级复核，发出征求意见稿。
　　2、征求意见稿发出：征求意见稿（一式三份）应先送达司法鉴定委托人，然后再由委托人（法院）转交给原告、被告当事人各一份。
　　3、鉴定事项说明：征求意见稿中应当载明原告、被告当事人反馈书面意见的时间（一般为15-30个日历天）等要求。反馈书面意见应主送法院，同时抄送鉴定机构一份，并附异议内容的相关证据材料。未在规定时间内反馈书面意见的视为无异议。
　　七、鉴定意见书
　　1、审定鉴定意见书：鉴定机构应对当事人的书面反馈意见进行分析，对其提出的合理要求予以修正。鉴定人应当出具修改理由的书面说明，并核对造价修改数据正确性，重要内容列入对“鉴定初稿异议的解释说明”，鉴定机构内部对修改的内容再次履行复核程序，审定正式的鉴定意见书。
　　2、鉴定意见书中不得载有案件定性和确定当事人法律责任的内容，避免“以鉴代判”。多人参加鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。
　　3、鉴定文书名称：根据我国民事诉讼法第六十三条第七款规定，鉴定文书名称宜采用《司法鉴定意见书》，不宜使用《司法鉴定报告》、《司法鉴定结论》等名称。
　　4、盖章具名：司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章，同时加盖司法鉴定机构的“司法鉴定专用章”。
　　5、鉴定意见书格式：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，结合造价鉴定的实际，鉴定意见书应当具备以下内容和要素：（1）鉴定文书名称；（2）绪言；（3）委托人名称和委托鉴定内容；（4）案情摘要；（5）委托鉴定的资料；（6）鉴定依据及使用的科学技术手段；（7）对鉴定过程的说明；（8）对鉴定初稿异议的解释说明；（9）司法鉴定意见；（10）对鉴定人鉴定资格的说明；（11）鉴定人员签名盖章及鉴定机构司法鉴定专用章；（12）附件，包括：A、造价鉴定汇总表；B、造价鉴定取费审核表及分部分项审核表；C、鉴定机构营业执照复印件；D、鉴定机构造价咨询资质证书；E、鉴定人员注册造价工程师证书和全国造价员证书；F、司法鉴定委托书。
　　6、鉴定文书注意事项：鉴定意见应当科学客观，保持中立，依照法定程序作出鉴别和判断，充分认识造价鉴定受到法律程序和专业科学的双重制约，避免以鉴代判。
　　八、庭审质证
　　根据我国新修订的2013年开始执行的《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因此参加庭审质证是鉴定人的法定义务，应当做好以下方面。
　　1、出庭准备：（1）收到出庭作证书面通知；（2）报告鉴定机构领导并配备经验丰富的出庭人员；（3）要求当事人提供质证内容；（4）温习鉴定意见书和征求意见稿的反馈意见；（5）准备出庭自带材料；（6）充分自信的心理准备；（7）入庭证件准备齐全。
　　2、质证原则：鉴定人本人到庭质证，对当事人异议逐条逐项答复，不与当事人争论。
　　3、出庭技巧：着装整齐、仪表大方；听从法官指挥、允许发言时才发言；沉着冷静、口齿清楚、语言坚定、不说模棱两可的话；回答问题简明扼要、条理清楚、逻辑性强；鉴定人出庭作证时，有权拒绝回答与鉴定无关的问题。
　　4、紧急状况的应对：遇到难以应对的紧急状况，鉴定人可以向法官请求支持，巧妙应对驾驭现场。
　　建设工程造价司法鉴定工作是一项兼具法律性、专业性的准司法活动，不仅要求鉴定机构有较高的造价专业水平，还需要有法律程序意识和庭审质证的综合能力，本文试图从鉴定程序入手，阐述造价鉴定的程序细节，为业内同仁研讨提供些许素材和方法。

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[学术论文] 造价司法鉴定程序探析