《施工合同司法解释二精读》第四条

条款原文第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

条款解读1、“出借资质”的理解根据法条规定，出借资质表现为缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义。实践中关于出借资质具有多种复杂的情形。结合《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第4条以及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条的规定，借用资质主要包括以下四种情形：▲1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；▲2、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；▲3、不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；▲4、有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。与“出借资质”相对应的行业约定俗成的通行名词为“挂靠”。住建部正式印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，自2019年1月1日起施行。《办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条规定， 存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”2、赔偿范围：因出借资质造成的损失本条规定了承担连带责任的范围是因出借资质造成的损失，并列举了建设工程质量不合格的典型情况。但是应该如何理解“因出借资质造成的损失”，法律上并没有明确的规定，这很可能会成为司法实践中的争议焦点。最高院王毓莹、陈亚法官在《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)>逐条解读》一文对该条款的解读：“一般来说，如果出借人没有出借资质，借用人就不可能得到实际承包工程的机会，故对于工程质量欠缺导致的损失发生很难说不是因为出借资质造成的。言外之意，资质出借人如果想摆脱责任，则更多应由其举证证明损失的发生不是由于其出借资质造成的。”所以，对发包人来说，损失与出借资质的因果关系较易证明，发包人只需要举证建设工程质量不合格，即完成举证责任，举证责任转移到出借方，出借方承担损失与出借资质不具有因果关系的证明责任。3、连带赔偿责任连带赔偿责任是指连带责任人对外不分份额,不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。具体到本条，就是资质出借人如果无法举证质量不合格等与出借资质无因果关系，则应该对发包人承担连带赔偿责任。
对我们的启示

本条司法解释的出台对借用资质的出借方和借用方的责任承担方式和责任范围进行了规定，明确了因出借资质造成的损失由出借方和借用方承担连带赔偿责任。

虽然如何界定 “因出借资质造成的损失”法律上并没有明确的规定，但是我们认为本条既然是为了打击出借资质的建筑市场这一顽疾，在司法解释二出台的初期一段时间内，司法系统会倾向于严格适用司法解释规定，科以资质出借方以更重的举证责任和法律责任负担。施工企业免责的可能性相对较小。对于施工企业来说，应当积极实施企业承包模式转型，杜绝挂靠等出借资质行为，否则承担的质量赔偿等连带责任是远高于施工企业可以获得的挂靠费等收入的。也就是说从经济利益的角度，司法解释二出台后，挂靠等出借资质的承包模式已经不经济了，施工企业应当积极主动地转型，而不应存有侥幸心理了。

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