关于实际施工人工程价款优先受偿权

【内容提要】实际施工人并非我国建设工程领域应有的概念，实际施工人是合同无效下产生的相对概念。实际施工人的权利与义务依法特定，进行扩张或扩大解释，也必须要有法律依据。在现有法律将建设工程价款优先受偿权的范围明确限定于承包人且未规定包括实际施工人的情况下，不得随意突破法律规定而赋予实际施工人以优先受偿权。实际施工人通过代位权和在借用资质三方明知情形下行使优先受偿权是值得思考和尝试的。

【关键词】实际施工人 工程价款优先受偿权 代位权 借用资质

实际施工人并非我国建设工程领域应有的概念，实际施工人是合同无效下产生的相对概念。实际施工人概念最早出现在2004年10月26日最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”另其第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

一、实际施工人的概念内涵

在对实际施工人工程价款优先受偿权讨论之际，首先应明确实际施工人的概念内涵。当前，我国现行法律并未对实际施工人的定义做出较为权威且明确的界定，各地法院在对相关案件进行审理裁判时甚至将合法的劳务分包人、农民工个人等认定为实际施工人，不当地扩大了实际施工人的适用范围。为了避免因概念的不确定而导致实际施工人制度的滥用，各地法院针对实际施工人的主体范围，也纷纷出台了一系列规定。

摘录各法院对实际施工人的界定如下：

（1）最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将其定义为：实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

（2）《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：为了有利地保护农民工合法权益，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。

（3）《山东高级人民法院民事审判工作会议纪要（2011年讨论稿）》规定：实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

（4）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

（5）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

根据以上各法院对实际施工人的定义，实际施工人具有如下特点：

（1）实际施工人以资金、劳力、材料、设备、机械等方式对工程施工进行了实质性投入，属于实际履行总承包工程或某分包工程施工义务的人，但不包含具体工程施工的工人如农民工等。

（2）实际施工人所签订的建设工程施工合同是无效的，无论其是挂靠有资质的单位从发包方承包工程，抑或是其从总承包单位转承包工程，又或是从上一手承包人处承包或分包工程，均因违法而无效。

（3）实际施工人是最终进行工程施工的人，是相对于名义上的承包人而言的，可能是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等。

我们理解，理论上定义实际施工人相对容易，然实务中有的案件案情错综复杂，甚至叠加了地方政府的维稳需求，法院的判决要实现社会效果、法律效果的统一，各法院根据不同的案情对实际施工人的判定可能就存在差异。

其中，最为明确的是《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第十八条之规定，即“《解释》中的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”

显然，实际施工人系指无效建设工程施工合同的实际承包人，具体包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人等最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。实际施工人可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，但绝不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

二、实际施工人是否享有工程价款优先受偿权

建设工程是施工人劳动物化的结果，建设工程的施工人享有工程价款优先受偿权，在审判实践中，没有歧义的是：建设工程的勘察人、设计人不享有工程价款的优先权。但对施工人的范围存在争议，特别是分包人与实际施工人应否享有此项权利各有不同的认识。建设工程价款优先受偿权不是由当事人协商确定的权利，就工程价款优先受偿权的性质而言，有留置权说、法定抵押权说、优先权说，目前较统一的说法是将建设工程价款优先受偿权解释为优先权而非留置权或法定抵押权。《民法典》实施后最高人民法院印发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，则对“承包人的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”进行了明确规定。  

建设工程价款优先受偿权贯彻优先保护劳动报酬的法律原则，在发包人拖欠的工程价款中，有一部分是承包人应当支付给劳动人员的工资和劳务费用，法律应当优先保护。

实际施工人是否享有工程价款优先受偿权各地法院存在意见不一情况：

根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年2月23日发布）第二十二条规定，实际施工人可以主张建设工程价款优先受偿权。

安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(2009年5月4日发布)第十八条规定，分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。

但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》颁布后，关于实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权已无争议。《建设工程司法解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该条已经将实际施工人排除在建设工程价款优先受偿权人之外。因合同无效系法定无效、当然无效、自始无效，故此时的承包人不再是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不符合该条适用条件，无法再据以主张建设工程价款优先受偿权。是否应当赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权，过去的司法实践中确实存在争议，地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权的意见也多有冲突，但在该司法解释颁布后，司法实践已经趋于统一。最高人民法院也在《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中交代，之所以作此立法选择，有如下考虑：其一，无论是技术分包还是劳务分包，或者其他情形下的实际施工人，实际施工范围有限，所得工程价款同样有限，不足以取得与发包人协商变卖或申请人民法院拍卖建设工程的地位。其二，在分包人或者实际施工人只享有部分工程价款或者占整个工程价款比例很低的情况下，要求发包人同意折价或者由分包人或者实际施工人申请拍卖，对发包人亦不公平。其三，如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变现鼓励肢解发包、违法分包、工程挂靠、资质出借，不利于建设主管部门对建筑企业的资质管理。其四，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权有大量判例及司法观点支持。

2020年12月29日公布的《建设工程施工合同司法解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”对比最高人民法院《建设工程司法解释（二）》第十七条并无实际变化。显然根据民法典修订的《建设工程施工合同司法解释（一）》的本意实际施工人仍然不在与发包人订立建设工程施工合同的承包人范围内，不享有建设工程价款优先受偿权。

三、实际施工人工程价款优先受偿权的尝试

坚持合同相对性是民法的基本原则，对该原则的突破应当具备法律依据。有鉴于实际施工人无法突破合同相对性直接行使建设工程价款优先受偿权，故笔者从实际人回归正常诉讼秩序，遵守合同相对性的视角，建议实际施工人在优先受偿权上做以下尝试：

（一）实际施工人行使代位权，向发包人主张建设工程价款优先受偿权。

新修订的《建设工程司法解释（一）》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

新修订的《建设工程司法解释（一）》关于实际施工人的代位权构成要件与民法典代位权制度相一致。代位权的行权范围扩展至与该债权有关的从权利。

文中笔者已经阐述，承包人的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，是一种法定的优先权，是具有担保性的，将其与抵押权同类归属于从权利并无不当。

新修订的《建设工程司法解释（一）》第四十四条规定，对比最高院《建设工程司法解释（二）》第二十五条的规定，“对其造成损害为由”变更为“影响其到期债权实现”构成要件的变化，举证责任上更加容易证明，简化了实质构成要件。实际施工人行使代位权诉讼的可操作性和可行性增强。

（二）借用资质情形下，发包人、出借资质方、实际施工人三方明知实际施工人存在，且各方均认可情形下，实际施工人行使承包人的权利直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权。

在借用资质的情形下，出借方并不参与建设工程施工，借用方实际参与建设工程施工。事实上借用方履行完毕施工义务后，鉴于出借方通常只收取管理费，对于追索工程价款没有积极性，对于保护农民工的利益不利。但在三方明知的情形下，实际施工人才是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真正的承包人。三方明知且认可，是通谋虚伪行为。出借资质的建筑施工企业和发包人并没有签订建设工程施工合同的意思，双方甚至没有实质性的缔约行为。而借用资质的实际施工人与发包人之间建设工程施工合同有实质性的法律关系。虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成了一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系，产生债法上的请求权。故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求支付工程价款有法律和法理依据。最高人民法院（2019）最高法民再329号，裁判要点为：最高人民法院认为，朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。即实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月）第5条即规定：“通常情 况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。在借用资质情形下三方明知情况下实际施工人可以向发包人主张工程价款，在此情况下实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权也变得有法律和法律依据。

实际施工人其权利与义务依法特定，进行扩张或扩大解释，也必须有法律依据。在现有法律将建设工程价款优先受偿权的范围明确限定于承包人且未规定包括实际施工人的情况下，不得随意突破法律规定而赋予实际施工人以优先受偿权。实际施工人通过代位权和在借用资质三方明知情形下行使优先受偿权是值得思考和尝试的。

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