浅析建设工程领域中“以房抵款”的不同适用模式

一、选题背景

对于施工企业而言，工程款的如约如期支付可谓是企业持续发展的命脉，稍有不慎，将即刻面临难以承受的资金压力，甚至危及企业的生存根基。

但发包方从自身利益角度出发，常以施工企业所建工程作为标的，与施工企业就工程款支付拟定“以房抵款”条款或签订协议，变相将工程建设的资金负担转嫁到施工单位身上，无疑加剧了施工企业的财务负荷。

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那么，此类“以房抵款”协议是否有效？实务中“以房抵款”是否有不同的构成模式？若诉诸法院，对于不同形式的“以房抵款”协议，审理裁判结果是否有所不同？诸如此类问题均亟待解决。故，本文结合当今司法审判实务，重点论述在建设工程领域中，“以房抵款”的不同构成模式及其效力认定，并据此对施工合同的订立履行提出相应建议。

二、“以房抵款”不同模式构成

（一）施工合同订立时，即在合同中约定“以房抵款”条文

在实务中采用该种“以房抵款”模式订立合同的现象较少，一般是在价款支付方式中约定以阶段性工程款支付作为主要的付款手段，而直接在施工合同中，将发包方自有房屋或施工单位所建工程代替工程款支付，极易因违反相关法律法规而归于无效。

与之相关的是，若双方在合同订立时，仅写就了“部分工程款抵偿购房款”等约定，在实务审理时，也因无法付诸实际履行而被认定为不发生“抵房效力”。如无锡市中级人民法院在“江苏爱多能源科技股份有限公司与江苏冠源环境科技有限公司建设工程合同纠纷”的二审判决书中所述：“本案中，双方在2012年4月21日、2013年11月28日签订的二份工程合同中约定将部分工程款转为购房款，但没有约定该条款如何履行，即房屋的坐落、面积、单价等均未约定，且在工程合同履行过程中也没有达成相关补充协议；同时，根据工程合同的有关条款无法确定购房款如何抵工程款，爱多公司也未举证证明存在类似的交易习惯可供参考，故以房款抵工程款的约定因其不确定性而缺乏可操作性。有鉴于此，直接支付工程款是最有利于实现合同目的的履行方式，也避免了工程合同的履行久拖不决，更符合交易经济的原则。”

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因此，在签订合同之时，为保证相关合同条款可付诸履行，因注意避免将合同价款支付方式直接约定为房屋抵偿。若在特殊情形下不得不采取如此做法，则应在合同中详细约定标的房屋的具体坐落、抵偿面积、抵偿单价、计价方式等，以便实际履约。

（二）施工合同履行中，发包方以“以房保款”形式担保剩余工程款的支付

此为实务中常采用的另一种“以房抵款”形式，实为以财产价值较大的不动产发挥其担保工程款支付的效能。“以房保款”形式不同于抵押等传统担保形式，无需复杂繁琐的登记公示流程，却具有所有权领域的排他效力而被广泛使用。但在司法审判层面，该类“以房保款”形式是否当然能够发挥协议约定之效力，仍需进一步研究。

深入剖析“以房保款”的内涵，可知其即为发包方与承包方约定，发包方将其自有不动产转移到承包方名下，以之作为发包方应付工程款的担保。双方据此订立相关协议，并办理房屋过户登记。若届时发包方不如约支付工程款，则承包人有权直接获得标的房屋的所有权。反之，则发包方有权要求承包方退还标的房屋，该担保关系归于消灭。

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在上述意定框架下，多数法院在认定时常因违反“禁止流担保”的相关规定而径行宣告“以房保款”无效，承包方不可直接取得房屋所有权。如最高人民法院在“中建二局第二建筑工程有限公司、泉州豪生发展有限公司合同纠纷”中所述“豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。”上述物权法、担保法因民法典生效而被废止，故现今参考法律条文应为民法典第401条、第428条。

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在法学理论层面，“以房保款”的性质类似为借款合同中的“后让与担保”，即在借款合同中，为担保债权人的债权，由债务人或者第三人与债权人在借款合同之外另签一份买卖合同（通常是商品房买卖合同），若债务人到期偿还了借款债务，则不履行买卖合同；若债务人不能清偿到期的借款债务，则直接履行该买卖合同，债权人有权请求出卖人按照合同内容交付商品房并移转房屋所有权，且无须多退少补。对于该效力认定，学界通说一般否认其效力，认为该种契约形式“不具有物权效力、不属于让与担保”。

而在民法典时代到来后，相关司法解释的配套问世也对这一核心问题重新作出解答。承继《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第71条的精神，最高法在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第68条中对于后让与担保的效力及实务裁判进行详细规定。简而言之，与学界通说相同，后让与担保无效，即便完成物权公示，也不发生权利变动，但债权人得以据此就标的财产折价、拍卖、变卖所得优先受偿。

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故而，无论是“让与担保”还是“后让与担保”，在当今司法体系下，仅对该担保模式下的当事人担保合意进行认定，即债权人有权在债务人不履行到债务时行使对担保物优先受偿权，但无权直接取得担保物所有权，即便已完成权利变动公示。因此，在建设工程领域，为避免到期失权，施工企业应当着重注意工程款支付担保方式，尽量选择抵押、质押、保证等法定典型担保形式。若不得不采用“以房保款”担保工程款支付，则应结合“以房抵款”的有效做法重新订立相关协议，切不可因贪图不动产产权利益而因小失大。

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（三）施工项目结算后，发包方以“以房抵款”形式支付剩余结算款

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此种“以房抵款”模式为施工行业中最为常见的一种工程款支付方式。与上文具有担保性质的“以房保款”形式不同，在施工项目完成结算审计后，发包方应付工程款数额已经确定，但或因资金能力有限或其他价值考量，采用以其自有不动产或施工单位所建工程作为抵偿标的抵付工程款。此种模式具备一定的普遍性，故需深入细致探究其法律性质及适用后果。

1.“以物抵债”法律性质：“诺成性”或“要物性”

上述“以房抵款”的做法在学理界被称为“以物抵债”，而从学术层面分析，“以物抵债”的法律性质又分为诺成说与要物说。

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诺成说认为，只要双方就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立；要物说则认为，双方不仅需就以物抵债的内容达成合意，还需债务人在协议以外交付抵债物，否则以物抵债协议不成立。

因目前我国法律体系下并未直接对“以物抵债”的概念适用有所规范，故审判实务界对“以物抵债”性质认定的不同也导致同案不同判局面的存在，甚至最高法内部对“以物抵债”究竟是诺成合同还是实践合同也无确定结论。例如，最高法在“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，认为“对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效”显然，最高院在该判决中采取诺成说的观点；然而在“南安市泛华投资发展有限公司、陈景红民间借贷纠纷”中，最高法又认为“根据民法基本原理，以物抵债作为实践合同，系双方商定以他种给付替代原定给付以消灭原有债务的债务清偿方式，只有在债权人现实地受领他种给付之后，才能产生消灭原有债务的效力。”至此，最高法对“以物抵债”的性质把握又从诺成说变更为要物说。

若从实务审判层面出发，本文赞同最高法在（2016）最高法民终字第484号判决书中的观点，充分考量当事人意思自治为基本原则，若无其他违法事由，可径行宣告“以物抵债”合同的有效成立，而非以实践履行为必备条件。

简而言之，因“以物抵债”并未在现今民法典框架下准确规定，但因其具备一般债权设立外观，而属“无名合同”范畴。基于此，既然合同成立初衷以诺成性合同为原则，要物性合同为例外，那么“以物抵债”合同应当理解为当事人签字或盖章后即为有效成立，无需实践履行。另外，从“以物抵债”的目的来看，无非是通过标的物所有权的移转偿付无法偿还的金钱债务，债权人的目的即在于取得标的物的所有权，当事人合意自始至终贯穿合同订立履行全过程，要物的存在并无必要。

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2.“以物抵债”的法律后果：“债之变更”或“新债清偿”

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由上所述，我国大陆地区现行法律对“以物抵债”没有明确规定。参照我国台湾地区的“民法典”有两个条文涉及到这一问题：（第319条）债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭；（第320条）因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。前款可理解为“债之变更”，后款可理解为“新债清偿”。

那么，在司法审判中，对“以物抵债”的具体适用后果如何裁判将直接决定了债务人不履行“以物抵债”协议之时，债权人是否有权要求债务人履行原债务。对此问题的回答，上文提及的最高法（2016）最高法民终字第484号判决书给出了较为确定的判决逻辑“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。”无独有偶，地方法院也遵循上述判例的精神指引，认为即便存在“以物抵债”协议，除非当事人自行约定，否则“债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”

三、施工合同订立及履行过程中的合理化建议

（一）立约时，“以房抵款”条文需具体明晰，否则易认定无效

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由上所述，施工合同签订时，若直接在价款支付方式上约定“以房屋抵偿工程款”或“以工程款抵偿购房款”等条文，极易被法院认定为无实际操作可能性，而宣告无效。而对施工企业而言，在还未进场施工前即约定“以房抵款”难免将面临前期垫资风险，对及时回款造成压力，又因抵偿房屋价值的不确定性，难以做到施工项目的收支平衡，也容易导致难以预见的资金缺口。

故而，订立施工合同之时，应避免采用“以房抵款”方式代替工程款的直接支付，若不得不采用此种交易模式，则应对用以抵偿的不动产信息及抵偿计价方式等进行详细具体约定，避免届时被认定无效，导致失权。

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（二）履约中，“以房保款”协议无效，建议结算完成后补签“以房抵款”协议

最新担保解释中已对让与担保的效力及法律后果进行详细约定，在无其他条文可供适用之时，理应对其核心内涵加以深刻理解。依上所述，施工合同履约中，若双方签订“以房保款”以转移占有的方式担保工程款支付，在性质上为最新担保解释所禁止的非典型担保行为，即便双方办理了房屋过户登记，债权人也不能就此获得所有权排他利益，而只能以标的房屋优先受偿。

然而，上述行为无法发生物权效力的根本原因即在于债务人应付款未能确定，相关债务也未届清偿之日，反映到施工合同之上，即双方就工程项目的结算工作尚未最终完成，发包方付款及结算条件均未能成就，基于此，若认为承包人直接享有标的房屋所有权，则难以平衡发承包双方之间的期权利益，有违公平。

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因此，若待施工结算完成后，发包方应付款得以最终认定，则其付款义务及其履约期限均得以确认，此时若双方合意用“以房抵款”方式代替工程款支付，则可另行补充签订“以房抵款”协议以重新拟定标的房屋的担保功能，通过当事人意思自治，将无效的让与担保变更为有效的“以物抵债”，方可避免权利丧失。

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（三）结算后，双方签订“以房抵债”协议时，相关条文拟定需着重注意

因目前对于“以物抵债”的法律性质及后果，学术及审判实务界均有所争议，难以形成统一意见与判决。因此，对于施工企业而言，一旦合意采用“以物抵债”形式代替工程款支付，势必需在合同条款的设置中，注意将目前在司法审判中的争议焦点明确约定，以条款形式确定其自身效力，从而避免陷入缺少约定或约定不明之时，法院作出不利于施工单位的解释。

需要着重注意的条文有，合同生效时间的约定条文建议明确约定为当事人签字或盖章之日，而非具体抵房事宜发生之日，以避免合同生效条件未成就而丧失抵房请求权；又因虽实务审判中多数判例认定“以物抵债”性质为新债清偿，在无约定的情形下，原债务人债务并不当然发生消灭后果，但为妥善起见，建议也在合同中设置明确条款，即待房屋过户完成后才告发包方履行完毕工程款付款义务，否则承包方仍有权直接请求发包方支付剩余未付工程款，从而从合同约定层面，巩固“以物抵债”的法律性质，保证债权选择权的实现余地。

综上，在如今施工大环境下，发包方往往处于强势地位，而采用“以房抵款”形式代替工程款支付，则逐渐演变成施工企业资金回笼的妥协途径。故而，对于施工企业而言，应当注意确保“以房抵款”合同效力，实现不动产抵偿的法律后果，减轻公司财务负担，才可保证企业的稳定持续发展。

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