关于专家对合同效力方面问题争议的解答（二）

一、劳务分包与工程分包有哪些主要区别？
问：劳务分包与工程分包有哪些主要区别？
答：劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为；工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。
二者的主要区别：（1）对应双方主体不同。工程分包发生在总包人与专业承包人之间；而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。（2）对象指向不同。工程分包的对象是工程，是承发包合同中建设工程的全部；而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分。（3）合同效力不同。工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。（4）法律后果不同。工程分包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任；而劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。
二、对于工程承包范围是劳务加辅助的合同，是否可认定为劳务合同？
问：对于工程承包范围是劳务加辅助的合同，是否可认定为劳务合同？
答：这个问题涉及一类比较特殊的劳务分包合同，包工又包辅材的劳务分包合同。一般而言包工包料和包工不包料是工程分包和劳务分包两者区别的关键。说到工程材料，以是否属于工程主要材料来作区分，可分为主材和辅材。辅材一般指工程中的辅材用料，例如，绑扎钢筋需要的铁丝、垫块之类。辅材一般在工程材料费中占10%左右。因此，辅材不是工程用料的主要部分。包工包料实际上应该是指包工包主要材料，包工包辅料并不改变劳务合同的本质特征。所以，包工包辅料的合同，仍然属于劳务分包合同的范畴。
三、承包人与承包施工的石材公司签订的合同是劳务合同还是工程转包合同？
问：现在一些石材公司（有营业执照）都是承包施工的，请问承包人与之签订的合同是单纯的采购合同，是分包合同，还是工程转包合同？
答：采购合同属于《合同法》中的买卖合同，《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”
分包合同是指承包人将其承包的工程中的专业工程分包给有资质的专业施工单位的合同。
工程转包是指承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人。工程转包是违法的，《合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后分包的名义分别转包给他人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
因此，提问所指的承包人与石材公司签订的合同首先肯定不是单纯的采购合同，至于是分包合同还是转包合同，要看该承包人是不是总包，如果是总包的话，同时石材公司具有相应的施工资质（不仅仅是要有营业执照），并且分包经过了建设单位同意，那么该合同应该属于合法的分包合同；如果该承包人不是总包或者该石材公司不具备相应的施工资质，那么该承包合同就应该属于转包合同或违法分包合同。