先签订合同后招标但未签约的如何结算?

【实务咨询】

就某非必须招标工程，我们经协商与发包人签订了施工合同。后发包人向我们发出招标文件，该招标文件修改了施工合同约定的计价方式。我们中标后，并未与发包人签订新的合同。工程竣工验收合格后，发包人要求按招标文件规定计价方式结算工程款，我们该怎么办?

【风险评估】

    你们问题的关键在于：在招投标之前签订的施工合同是否有效；中标通知书发出后，是否应按照中标通知书内容变更之前签订的施工合同；承发包双方在招投标后未签订中标合同，应承担什么责任。

  

【典型观点】  

一种观点认为：合同签订在前，招投标在后，招标文件实质性变更了签订在先的合同的约定，因此，应按照招标文件规定取费。

另一种观点认为：工程不属于依法必须招投标的工程，招投标前签订的合同有效。招投标后未签订合同，应当按照原合同约定进行结算。

【索赔分析】

笔者认同第二种观点，理由是：

首先，承发包双方在招投标之前签订的施工合同有效，双方应当按照合同约定履行。因为工程依法不属于必须招投标的工程，承包人具备承揽工程的施工资质，且签订合同时“尚未履行招投标程序，在以后通过履行招标程序发出的《中标通知书》，不应影响签约在先的施工合同效力”【1】，承发包双方意思表示真实、自愿，合同内容不违反法律、法规规定。

其次，承发包双方未按照中标通知书记载的实质性内容签订施工合同，不产生变更此前合同的效力。由于招投标文件及中标通知书在工程造价和价款结算方式上与先前订立的合同不同，承发包双方在签订合同后进行招投标的目的在于变更施工合同价款。但是在发出中标通知书后，承发包双方却未按中标通知书记载的实质性内容签订变更签约在先的施工合同的书面合同，对签约在先的合同未产生变更的法律效力。

可见，承发包双方未经招标签订中标合同，在招标前签订的施工合同有效，双方应按照该合同约定结算工程价款。

判例中，最高院判决签约在先的合同有效，工程取费应当按照签约在先的合同约定确定。

【索赔支招】

因此，你们和发包人签订的施工合同有效，虽然之后进行了招投标，但由于未签中标合同，不发生变更签约在先的施工合同实质性内容的法律效力。你们应该：

1.要求按照签约在先的施工合同约定确定工程取费标准。

2.对于不是依法必须招标的工程，签订施工合同后，你们可以拒绝配合发包人再进行招投标变更合同实质性内容。