约定向三方付款的应向谁要工程款？

【实务咨询】

我们与发包人、第三人签订《三方协议》，约定由第三方用发包人的资金付给我们工程款。之后，第三方出具的《还款计划》载明了代发包人分批还款时间、金额，并承诺如擅自违背三方协议及还款计划，责任由其承担。但第三方只支付了其中一部分工程款，我们应向发包人还是第三方主张欠款？

【风险评估】   

你们问题的关键在于：协议约定的第三方付款义务是代为履行还是债务加入或债务受让。发包人和第三方往往相互推脱付款责任，从而拖延付款。

【典型观点】

第一种观点：根据《三方协议》的约定，第三方只是接受发包人委托，代为履行付款义务，并不构成债务受让或债务加入，承包人只能要求发包人支付欠款。

第二种观点认为：根据《三方协议》的约定和第三方在《还款计划》中承担擅自违背《三方协议》及《还款计划》责任的承诺，第三方履行付款义务构成债务受让，承包人可以要求第三方支付欠款。

【索赔分析】

笔者认同第一种观点，理由是：

首先，依据《合同法》第65条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，如果第三方只是接受发包人委托，用发包人资金代为履行付款义务，那么承包人只能向发包人主张欠款。

其次，如果第三方加入进来，和发包人一起向承包人履行付款义务，则构成债务加入，除非承包人同意免除发包人付款义务和合同约定发包人和第三方不承担连带责任，承包人可以要求发包人和第三方付款，二者承担连带责任。另外，经承包人同意，发包将债务转让给第三方，则构成债务受让，承包人可以直接向第三方请求承担付款责任，而不能向原债务人请求承担付款责任。

最后，判断承包人、发包人和第三方之间的法律关系的主要依据是付款合同的约定。《三方协议》和《还款计划》中表明第三方只是代为付款，履行代为付款义务。

可见，第三方只是接受发包人委托代为履行付款义务。

【索赔支招】

因此，不能要求代为付款的第三方支付工程款，应该：

1、向发包人主张欠款，所以应注意其付款能力，及时提起诉讼或仲裁，以便行使优先受偿权，保证能及时要到工程款。

2、以后如果再签订类似有第三方参加的付款协议，应注意按照上述索赔分析，根据发包人和第三方的付款能力进行权衡，最好明确第三方参与付款的法律关系是债务加入，以维护自己的合法权益。

谢谢分享。