轻信发包人中标承诺遭受损失的怎么办?

【实务咨询】
    应某民营商场工程发包人的招标邀请，我们制作了标书并缴纳了投标保证金。之后，发包人告知我们已中标要求我们做好施工准备，并与我们签订了协议，约定由我们承建该项目，在中标通知书发出后，以该协议为基础签订正式合同。我们与多家供应商签订了材料采购合同，并支付了定金。但中标结果为我们未中标。我们该怎么办?

【风险评估】
    你们问题的关键在于：在非必须招标工程中，投标人在开标后定标前与招标人签订的协议是否有效，以及如果无效，投标人可否要招标人赔偿损失；投标人在未接到中标通知书的情况下签订协议，是否也应承担协议无效的相应风险。  



【典型观点】

  一种观点认为：施工协议具有法律效力，招标人之后又将该工程发包给他人，存在明显的违约和欺诈行为，应赔偿投标人为履行合同支付的费用及相关利息。

另一种观点认为：招投标双方在正式中标通知前就签订施工协议，该行为违反相关招投标法律的强制性规定，应当认定该协议无效。发包人和承包人对该协议无效都有过错，对于承包人遭受的损失，发包人应承担与其过错相适应的责任。
【索赔分析】

笔者同意第二种观点，理由是：

首先，该工程是公开招标项目，双方在正式中标通知发出前便签订施工协议，确定投标人属于串标行为，违反了《招标投标法》第32条：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”及其他关于招投标活动法定程序和招投标人应遵守的强制性规定，协议应认定为无效。

其次，根据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，招标人应返还投标人支付的投标保证金及其他相关费用。关于投标保证金，是双方串标时提交的，是无效行为，不适用定金罚则。

最后，投标人在未收到招标办发出的正式中标通知书之前，即与他人订立合同，由此造成定金损失亦应负部分责任。招标人作为建设单位，告知投标人中标，并与投标人签订施工协议，以及通知投标人中标并做好开工准备等亦是导致损失发生的原因之一，依据《合同法》第58条的规定，招投标双方均应对损失承担相应的过错责任。

可见，招标人和投标人在定标前签订的施工协议无效，招标人应返还投标人支付的各项费用，并对投标人损失承担相应的过错责任。



【索赔支招】

因此，你们与招标人在中标前签订的施工协议无效，你们和招标人均有过错责任，各自应承担相应损失。你们应该：
    1.与招标人协商返还保证金等，并要求补偿你们的损失，协商不成的，可以提起诉讼。
    2.在中标前谨慎与招标人订立黑合同或保证中标协议，因为即使中标，也可能因为串标而导致中标无效。
    3.在中标并签订正式施工合同前，你们不应轻信招标人中标承诺，应在取得中标通知书后再签订合同及相关协议，以避免承担不必要的损失。