约定适用的文件被废止后如何结算?

【实务咨询】
   我们承包了某住宅楼工程，招标文件规定按照当地建委发出的一份住宅楼采用较高取费标准结算的文件结算。我们中标后与发包人据此签订了施工合同。工程竣工验收合格前，该文件即被废止，发包人遂要求按实结算，怎么办?



【风险评估】
    你们问题的关键在于：承发包双方在合同中约定的结算依据是地方某份文件，该文件被撤销或废止后，是否意味着合同约定的结算条款无效，发包人可以请求按实结算。



【典型观点】

    第一种观点认为：应按实结算。因为作为合同结算依据的地方文件被废止后，施工合同的相应结算条款约定应认定无效。此外地方政府推行的文件可能会干涉当事人的签约自由，导致当事人不是在真实意思的情况下约定以地方文件作为结算依据。
    第二种观点认为：该文件被废止，施工合同中有关工程结算的条款仍然有效，应该按照原结算条款结算。


【索赔分析】

笔者认同第二种观点，理由是：

首先，对于建设工程施工来说，如果工程依法办理了建设用地和建设工程规划审批手续，建设项目为合法建造的工程项目；承包人具备与承揽的建筑工程相适应的资质等级，符合法律对于承包人主体资格的要求；通过招投标方式签约的，发包人和承包人意思表示真实自愿，合同内容合法，按照法定的招投标程序进行，应当认定合同有效。承发包双方应当按照合同约定履行义务。

其次，地方政府规范性文件，在一定区域内具有普遍适用效力，只要文件内容不违法，并非特别针对该工程制定的文件，“承发包双方将此份文件部分内容作为工程施工合同约定的工程结算标准，并未违反法律、行政法规的强制性规定，不能因该文件被撤销、失效，而否定当事人已将此文件转化为合同约定内容的合法性”【1】，不能因此认定将该文件作为合同结算依据的合同条款无效。

再次，因为双方在招投标及签订合同时，经过利益与风险的平衡后选择以该地方文件作为结算标准，是双方当事人的真实意思表示。该文件作为工程结算的依据和标准时，对双方当事人具有约束力，一方当事人在结算中否认该文件作为结算依据，要求按实结算，有违诚实信用原则。

最后，承发包双方对地方文件内容以及以此作为工程结算依据所产生的法律后果是清楚的。承发包双方对是否采用该文件作为工程结算依据签订施工合同享有自主决定权，即是否接受该文件约束的意思表示是自由的，承发包双方享有是否签约的选择权，签约的基础是自愿的，不存在以文件干预民事法律关系当事人私权领域的签约自由问题。

可见，在引用文件被废止后，不影响以该文件作为结算依据约定的效力，承发包双方仍应按照合同约定的该文件结算工程价款。  



【索赔支招】

    因此，作为合同结算依据的文件被废止后，仍应按照约定文件结算工程价款。你们应该：
    1.你们有权拒绝发包人以该文件废止为由提出按实结算的要求。如果发包人坚持不让步，你们可以提起诉讼、仲裁。
    2.可以充分利用对你们有利的有关规定和文件，将其转化为合同内容，以在发包人强势地位下签订对你们有利的合同。